Anche una sede assegnata nel concorso può essere decentrata [se risulta inattivabile]

Nella sede che da qualche mese ci è stata assegnata nel concorso straordinario non c’è nessuna possibilità, nonostante le nostre ricerche, di aprire una farmacia perché non c’è alcun locale disponibile: nell’intera sede i locali commerciali sono tre o quattro e attualmente sono tutti occupati.

Ne abbiamo parlato al Comune e con loro abbiamo visto che sarebbe in pratica impossibile anche modificare l’attuale perimetro perché non si riuscirebbe ad annettere alla sede nessun locale libero ubicato a più di 200 m. dalle altre farmacie.

I funzionari vorrebbero quindi eliminare la sede dalla zona in cui è stata istituita e trasferirla in una zona diversa del comune, nella quale tra l’altro ritengono che gli incrementi demografici abbiano reso necessaria un’altra farmacia oltre a quella esistente da molti anni.

Tenendo comunque presente che ora non ci sono gli abitanti per istituire un’altra farmacia, gli uffici hanno dei dubbi sia sulla competenza del Comune che sulla procedura da seguire soprattutto perché la nostra è stata l’unica sede istituita nella revisione straordinaria e anche perché il concorso non è al momento concluso dovendo essere assegnate ancora parecchie farmacie.

È chiaro che, dopo il grande pasticcio che sono riusciti a combinare nel 2012 innestando l’unica sede di nuova istituzione in una zona (a quanto pare) già ampiamente coperta e trascurandone invece un’altra forse già da allora meritevole di un ampliamento dell’assistenza farmaceutica, i funzionari comunali si sono resi conto di dover al più presto rimediare e stanno pensando a un trasferimento di questa sede sciagurata proprio in quell’altra zona e dunque in pratica, ricorrendone probabilmente i presupposti legali, vorrebbero procedere a un vero e proprio decentramento.

Questa è infatti, come sappiamo, la sola misura che – senza aumentare il numero complessivo delle farmacie – preveda lo spostamento di una sede da un’area all’altra del territorio comunale.

• Due diverse ipotesi di decentramento o una soltanto?

La vicenda è disciplinata dall’art. 5 della l. 362/91 che – stando anche alla formulazione delle due disposizioni ivi contenute –dovrebbe contemplare due fattispecie diverse tra loro, il primo comma prevedendo un decentramento (c.d. d’ufficio) operato “in sede di revisione della pianta organica” e quindi all’interno del provvedimento finale di revisione, il secondo un’ipotesi di decentramento che parrebbe possa essere dispostosemplicemente “su domanda del titolare della farmacia”.

Ma una sentenza del Consiglio di Stato (n.4527 del 22/08/2013) – certamente autorevolee con dovizia di argomenti, e però (se non ricordiamo male) rimasta nei fatti isolata – ha ritenuto, con la disinvoltura che talvolta caratterizza le decisioni del Supremo Consesso, che la scissione in due commi sia piuttosto frutto di un errore di coordinamento occorso nella redazione dell’art. 5, e che siano così rimaste nel testo definitivamente approvato due versioni diverse (ma uguali nella sostanza) della stessa disposizione.

Quindi si tratterebbe in realtà della medesima fattispecie e del medesimo procedimento, che nell’art. 5 può pertanto essere iniziato indifferentemente d’ufficio o a richiesta di parte, tanto più che a ben guardare [e qui crediamo si possa essere senz’altro d’accordo con il CdS] l’art. 5 non contiene né introduce veri elementi innovativi rispetto alla normativa anteriore.

Da un lato, infatti, il comma 1 ha semplicemente ribadito un potere-dovere della p.a. che è sempre stato ritenuto dalla giurisprudenza insito nel sistema, perché la revisione periodica della p.o. è preordinata proprio allo scopo di adeguare la distribuzione (oltre che il numero) delle farmacie alla distribuzione (oltre che alla consistenza numerica) degli abitanti; e, dall’altro, l’art. 1, secondo comma, del Dpr. n. 1275/71 già prevedeva il riassetto delle sedi, fermo il loro numero, nei casi di spostamenti della popolazione e/o di costituzione di nuovi centri abitati.

D’altra parte, precisa ancora il CdS, che – nonostante la duplicità di disposizioni – si sia in presenza di un’unica vicenda è provato anche dalle condizioni di operatività che sono le stesse perché per entrambe viene in rilievo l’opportunità di un adeguamento della rete delle farmacie alle nuove esigenze della popolazione derivanti da fenomeni migratori, come sono le stesse anche le misure che l’amministrazione può adottare e che si risolvono nello spostamento di una o più sedi farmaceutiche dall’ambito territoriale in cui risultano eccessivamente concentrate, verso ambiti dove il servizio è carente in rapporto alla popolazione.

È infine identico anche lo strumento giuridico, che con tutta evidenza è la modifica della p.o., visto che anche nel caso di domanda di un titolare di farmacia [se naturalmente accolta dall’amministrazione] è necessario individuare comunque una porzione territoriale da assegnare alla farmacia decentrata, sottraendola alle farmacie preesistenti, e contemporaneamente riassegnare ad altri esercizi il territorio già di pertinenza della sede/farmacia decentrata.

La domanda del farmacista, conclude il CdS, è dunque un elemento puramente accidentale: la sua ammissibilità è condizionata a presupposti di fatto che, ove sussistenti, legittimano (o addirittura rendono doverosa) l’iniziativa d’ufficio delle autorità competenti.

Come accennato, però, questa tesi non è stata replicata in altre decisioni, che hanno detto o lasciato intendere altrimenti e anzi una pronuncia recente del CGARS (n. 445/2017) ha riproposto tranquillamente la diversità – anche nelle rispettive loro sfere applicative – delle due ipotesi contemplate nell’art. 5.

Perciò nel vs. caso potrebbe essere tentata anche la via del decentramento a domanda, e però – non rendendosi necessaria, a quanto è dato capire, né l’istituzione di una nuova sede né la soppressione di una vecchia – una “banale” revisione della p.o. potrebbe essere avviata e perfezionata dalla Giunta comunale in tempi anche molto brevi, dovendo disporre sulla p.o. soltanto questo intervento.

In definitiva, adomanda o d’ufficio [e nell’ambito o meno della revisione periodica della p.o.] il decentramento di una sede attualmente “inattivabile”, e non utilmente modificabile, sembra almeno in questa specifica evenienza una soluzione che non può essere né elusa né procrastinata, oltre a presentarsi di agevole realizzazione.

• L’amministrazione competente

Resta il problema dell’amministrazione competente, perché le Regioni faticano tremendamente a riconoscere che il decreto Crescitalia ha introdotto un principio fondamentale [sul quale non può quindi incidere neppure il legislatore regionale], quello della competenza esclusiva del Comune sia “nella prima applicazione del d.l. n. 1/2012, quanto nelle future revisioni periodiche”, come ripetutamente affermato dal CdS.

E tanto faticano, che in questi mesi – con nostra somma incredulità, accentuata dall’inspiegabile indifferenza di Comuni, Asl e Ordini dei farmacisti – stiamo assistendo a un prepotente ritorno su tali attribuzioni da parte dialcune Regioni [quella laziale ha addirittura approvato improvvisamente le revisioni 2016 delle p.o.di quasi tutti i comuni delle cinque province, esclusa in particolare per il momento quella di Roma Capitale], senza rendersi conto o non curandosi di inficiare sol per questo i loro provvedimenti, illegittimi anche quando formalmente si limitino a far proprie le “proposte”(?) comunali.

Figuriamoci allora quale può essere l’atteggiamento delle amministrazioni regionali in tema di decentramenti dove tuttora l’incipit dell’art. 5 riserva loro il compito di provvedervi.

Ammettere tuttavia questa residua competenza delle Regioni – quando in linea generale, come abbiamo visto, i decentramenti vanno disposti proprio all’interno della revisione periodica della p.o. – rischia di tradursi in procedimenti inutilmente macchinosi [come sono spesso i procedimenti cui partecipino almeno due diversi livelli di governo] e,quel che è peggio, in provvedimenti che naturalmente non sempre possono essere in linea con la finalità primaria della migliore assistenza farmaceutica sul territorio.

Se del resto è il Comune che “identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine, ecc.”, non può essere ragionevolmente che il Comune a poter/dover valutare anche se “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione ecc.” di cui al primo comma dell’art. 5, o se emergono quelle “esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione ecc.” indicate nel secondo comma dello stesso articolo.

Su tale aspetto specifico non si registra tuttora un chiaro orientamento giurisprudenziale, ma è lecito pensare che prima o poi finirà per prevalere il buon senso, specie quando – come in questo caso – corrisponda a criteri di interpretazione sistematica.

• Legittimo il decentramento quando la sede sia stata definitivamente assegnata

L’ultimo dubbio che il quesito propone riguarda la legittimità del decentramento di una sede messa a concorso con una precisa circoscrizione e una precisa collocazione territoriale che però con una misura del genere verrebbero, l’una e/o l’altra, modificate magari incisivamente.

E’ vero [come hanno avuto occasione di osservare il Lazio e la Toscana] che bisogna dare l’opportunità ai concorrenti, in fase di risposta agli interpelli, di esprimere il loro ordine di preferenze sulla base dei dati conosciuti al momento del bando o resi noti a tutti successivamente ma in tempo utile; pure ammesso però che questo rilievo abbia fondamento, quando si tratti di una sede già definitivamente assegnata in ordine alla quale insorgano le serie criticità che stiamo vedendo, non sembra possano profilarsi pericoli di turbative alla procedura concorsuale perché ormai, quanto alla sede in questione, si è del tutto perfezionata.

Diversamente, oltre ai danni ingiusti che da una situazione del genere possono derivare agli assegnatari della sede, l’allungamento dei tempi della sua concreta attivazione penalizza indubitabilmente l’interesse pubblico sotteso all’istituzione e alla collocazione sul territorio di una qualsiasi sede farmaceutica, inoltre vanificando particolarmente anche uno degli obiettivi persino dichiarati nell’art. 11 del dl. Cresci Italia, quello cioè di “favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”.

Insomma, anche in una sede così infelice – come in tutte le altre sedi infelici, e se ne incontrano parecchie, istituite nelle revisioni straordinarie del 2012 e quindi incluse nei bandi di concorso – la farmacia deve poter vedere al più presto la sua luce e se l’unico rimedio è il decentramento,decentramento sia, tanto più che in una fattispecie come questa si risolverebbe in una misura in grado al tempo stesso di riparare a vecchi errori e colmare le carenze attuali dell’assistenza farmaceutica locale.

Questo articolo sul Concorso Straordinario Farmacie è stato redatto dallo Studio Associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl