Andrà all’esame del Consiglio di Stato la deliberazione della Giunta emiliana

Le notizie – soprattutto attraverso i vari social network che uniscono molti concorrenti – corrono velocemente, ed è del resto ancor più comprensibile in questo caso perché parliamo di una vicenda notoriamente molto delicata.

Il Tar Emilia non ha accolto l’istanza di sospensione della deliberazione della G.R. sulla titolarità delle farmacie emiliane a favore di concorrenti che hanno partecipato per la gestione associata e che, secondo il provvedimento, andrebbe conferita ai componenti il “gruppo” – da intendersi come persona plurima – “pro quota” o “pro indiviso” tra loro, quindi perfettamente tutti equiparati, sul versante autorizzativo, ai titolari in forma individuale.

Questa tesi, soltanto affermata – ma ben poco dimostrata – nella deliberazione della G.R., è stata meglio articolata dalle memorie difensive della Regione, che potrebbero essere evidentemente replicate anche nelle fasi successive del giudizio.

In sintesi, accorpando le notazioni del provvedimento e quelle “chiarificatrici” prodotte in sede difensiva, la costruzione emiliana sembrerebbe ora la seguente: considerato che al concorso straordinario “sono ammessi a partecipare solo persone fisiche che siano professionisti farmacisti iscritti all’albo”, e che “a persone fisiche appartengono i titoli valutabili ai sensi degli artt. 5 e 6 medesimo D.P.C.M.”, quel che “si vince al termine del concorso è l’autorizzazione ad esercitare la professione di farmacista come titolare di uno dei punti della rete delle farmacie contemplate nel presente concorso, che è assoggettata alla istituzione ed alla vigilanza pubblica per la rilevanza che le farmacie hanno per assicurare il diritto alla salute della popolazione”.

Si tratterebbe cioè “dell’autorizzazione ad accedere al “sistema farmacia”, intendendo per tale un settore speciale, sottratto in gran parte ad una piena libertà di mercato e soggetto a forme di contingentamento che intendono conciliare i diversi interessi rilevanti del sistema, rappresentati dai professionisti anche ad organizzazione imprenditoriale, ma soprattutto dalle esigenze sociali e sanitarie  connesse all’interesse pubblico alla uniforme ed adeguata distribuzione del farmaco sul territorio”.

Ne deriverebbe – con un notevole salto logico-sistematico non facilmente colmabile – l’applicazione anche ai vincitori in forma associata, eccoci al punto, delle storiche disposizioni di cui all’art. 112 del TU.San., nonostante siano espressamente destinate a titolari in forma individuale.

Di tali disposizioni, il terzo comma è quello-chiave che sancisce la decadenza di diritto dalla titolarità della prima farmacia nel caso in cui il titolare ne acquisisca una seconda per concorso senza rinunciarvi entro 10 gg. dall’assegnazione.

Allo stesso modo, pertanto, anche per i vincitori in forma associata di una sede in un concorso scatterebbe la decadenza di diritto dalla “quota di titolarità” in ordine a tale sede laddove costoro (o anche uno soltanto di costoro) si rendano assegnatari in forma associata (e/o naturalmente in forma individuale) di un’altra sede in un altro concorso e, come detto, non vi rinuncino entro 10 gg. dall’assegnazione definitiva.

E però, anche la difesa della Regione deve avere forse avvertito la grande difficoltà di trarre dalle disposizioni dell’art. 11 del dl. Cresci Italia – straordinariamente silenziose su un’ipotesi così dirompente dell’assetto normativo in vigore – una voluntas legis diretta a introdurre, per i soli vincitori in forma associata, un terzo modo di essere titolari di farmacia e a configurare quindi una società di diritto speciale, disallineata da quella di diritto comune che ai sensi dell’art. 7 della l. 362/91 può assumere la titolarità di una farmacia.

Una configurazione, per di più, non solo di grande rottura con il sistema vigente dal 1991, ma da comportare al tempo stesso una deroga non da poco anche a un altro principio fondamentale del settore, quello della indissociabilità tra titolarità e gestione della farmacia, cui la tesi ministeriale della “contitolarità” – affermata nella sua prima nota del 23/11/2012 – aveva creduto di poter derogare riconducendo forzosamente ai “contitolari” l’autorizzazione all’esercizio della farmacia in forma congiunta e/o disgiunta, e alla società tra loro costituita la gestione dell’azienda commerciale sottostante.

Resasi quindi conto di queste robuste criticità, la memoria della Regione tenta di andare oltre gli stessi assunti della deliberazione regionale e dell’originaria posizione ministeriale (che aveva infatti parlato di società personali in deroga all’art. 7), giungendo ad affermare niente di meno, con una notazione evidenziata in neretto nello scritto difensivo, che “l’autorizzazione non può mai essere rilasciata a favore di una società di persone”, quindi né ai vincitori in forma associata ma neppure a una qualsiasi pluralità di farmacisti che intenda assumere l’esercizio in comune di una farmacia.

Perciò, già nell’art. 7 della l. 362/91 era insito questo principio: nessuno se ne era accorto prima d’ora, ma il legislatore del ’91 aveva sin da allora inteso dissociare – nel caso di titolarità in forma sociale – la titolarità dalla gestione, riconducendole sul piano soggettivo a figure diverse.

Questa temeraria affermazione viene corroborata – se trascuriamo l’inutile richiamo alla normativa che disciplina l’esercizio delle farmacie comunali (per le quali sin dal 1968 valgono infatti regole esplicite diverse) – con l’assunto di impossibile comprensione che “quando il legislatore ha inteso utilizzare il termine “titolarità” nel senso di “autorizzazione” ha sempre utilizzato l’espressione “titolarità della farmacia” e quando invece “ha voluto riferirsi alla gestione ha utilizzato l’espressione – diversa – “titolarità dell’esercizio della farmacia”.

Seguono alcuni “riferimenti normativi” che confermerebbero questa tesi, ma se ne omettono un’infinità che la smentiscono in termini non equivoci.

Sta di fatto però, se è necessario precisarlo, che a favore della tesi – esattamente contraria a quella regionale – che in caso di esercizio di una farmacia da parte di più farmacisti, quindi di esercizio collettivo dell’impresa, la titolarità competa alla società come tale e non ai farmacisti che vi partecipano, depongono tutte le decisioni di Tar che se ne sono occupati e soprattutto quella recente del Consiglio di Stato del 7.9.2015, n. 4128 (che abbiamo ricordato a suo tempo anche in questa Rubrica), da cui quindi crediamo sia molto disagevole discostarsi sia ovviamente per aderire alla tesi radicale espressa dalla Regione, ma anche per immaginare un microsistema in deroga delineato implicitamente per i vincitori in forma associata nell’art.11, che d’altronde non avrebbe avuto alcuna difficoltà a farvi almeno un cenno.

Il vero è, come l’intera ricostruzione regionale sembra lasciar intendere, che il suo autentico obiettivo (che, prima ancora, cammin facendo era diventato anche quello del Ministero) era/è quello di escogitare un percorso qualunque – sostenuto da enunciazioni più che altro apodittiche – per contrastare la tesi della doppia assegnazione, e il fulcro di questo percorso è stato individuato, come abbiamo visto, nell’estensione dell’ambito applicativo dell’art. 112 TU. anche ai vincitori in forma associata.

Non sappiamo se alla fine di tutto prevarranno – piuttosto che argomenti strettamente giuridici – considerazioni di natura diversa, come se assegnare due sedi in due diversi concorsi a una stessa compagine, ovvero a uno stesso farmacista partecipe in due diverse compagini, costituisse il peggiore dei mali da combattere a ogni costo.

Seguirà comunque entro breve tempo una decisione sul piano cautelare del Consiglio di Stato (adito contro l’ordinanza del Tar Emilia) ovvero – e sarà preferibile, perché l’incertezza dura da troppo tempo – un parere del massimo organo di giustizia amministrativa all’interno del procedimento decisorio di un ricorso straordinario già proposto al Capo dello Stato.

Questo articolo sul concorso straordinario farmacie è stato redatto dallo Studio associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl