CONCORRENTI “CONTRO” CONCORRENTI NEL CONCORSO CAMPANO: IL TAR SOSPENDE TEMPORANEAMENTE LA GRADUATORIA…

Articolo tratto da Sediva News

…in attesa che un’ordinanza dei giudici napoletani, ormai imminente perché l’udienza collegiale è fissata per il 18 luglio p.v., accolga o rigetti definitivamente l’istanza di sospensione; l’auspicio dei ricorrenti è quello naturalmente che – in caso di accoglimento dell’istanza con la definitiva sospensione del provvedimento – il ricorso possa essere in tempi brevi [ma re adhuc integra, perciò lasciando nel frattempo le cose come stanno senza dunque dare avvio agli interpelli] accolto anche nel merito.
Il che comporterebbe l’esclusione dalla procedura di otto concorrenti che precedono la “candidatura” composta dai due ricorrenti nella graduatoria e l’annullamento di quest’ultima in parte qua, cioè limitatamente alle posizioni occupate attualmente da quegli otto [anche se in realtà uno di loro è stato definitivamente escluso già da un paio di mesi per l’applicazione a suo carico della preclusione decennale, con la conseguenza che gli otto sono ormai diventati sette…].
Inoltre, sempre se le cose andassero come sperano i ricorrenti, il primo interpello non potrebbe evidentemente coinvolgere i sette concorrenti “incriminati” o quantomeno non tutti loro, fermo che – qualunque sia la decisione in sede cautelare del TAR – saranno interpellati nella prima tornata non 182 ma 185 concorrenti, essendo state ora reimmesse nell’elenco delle sedi da assegnare anche le tre neo-istituite nel 2012 a Castellammare di Stabia.

Abbiamo atteso forse a lungo prima di riavviare il discorso sul concorso straordinario campano appena accennato nella Sediva News del 15.04.2022, ma in verità bollivano in pentola altri provvedimenti – amministrativi e giurisdizionali – che avrebbero potuto, come in effetti è stato, cambiare alcune carte in tavola.

Quindi, è valsa la pena attendere.

Intanto, come accennato nel sottotitolo di queste note, sono ritornate anch’esse disponibili [giusto in tempo!] per i concorrenti che saranno coinvolti nel primo interpello – quando la Regione riuscirà a vararlo – le famose tre sedi di Castellammare di Stabia, prima incluse nel bando tra le 209, poi espunte e trasferite nel novero delle sedi sub judice e ora tornate in ballo.

Infatti, con sentenza n. 5543 del 4/7/2022 – quindi recentissima – il Consiglio di Stato, riformando la decisione del Tar Campania che aveva annullato il provvedimento istitutivo/localizzativo delle tre sedi, ha accolto l’appello del Comune con la conseguente reiezione del ricorso introduttivo proposto da due delle farmacie in esercizio sul territorio, quelle che ovviamente si erano ritenute danneggiate dalla localizzazione delle nuove sedi.

Le tre sedi di Castellammare escono pertanto definitivamente dalla schiera delle sedi campane sub judice, nella quale comunque ne permangono altre sottratte perciò quantomeno al primo interpello.

In definitiva, insomma, per i primi interpellati dovrebbero essere oggi disponibili – se non ne verranno “liberate” altre ancora sub judice – non 182, come figura nell’All. B al Decreto Dirigenziale n. 78 del 10/03/2022 [v. sotto], ma 185 delle complessive 209 sedi originariamente messe a concorso.

La seconda novità, che rischia di incidere molto più pesantemente sulla procedura campana, è il ricorso al Tar della “ candidatura ”, composta da due farmacisti in forma associata, che occupa ora la 27° posizione nella graduatoria [era la 28°, ma nel frattempo sembra certo sia stata esclusa una delle “candidature” – anche se ignoriamo quale – precedentemente classificate nelle prime 25 posizioni], contro altre otto, diventate poi sette, “candidature” collocate precisamente al 1°, 2°, 7°, 8°, 15°, 18°, 21° e 26° [già 27°] posto.

Dunque, dopo le mille vicissitudini e traversie che lo hanno fino a ieri caratterizzato [scioglimento e successiva ricostituzione della Commissione giudicatrice, graduatoria eternamente provvisoria e poi ripetutamente definitiva, reiterate revisioni dei criteri di valutazione dei titoli e lungaggini varie], altre nubi parrebbero addensarsi sull’ultimo dei 21 concorsi straordinari che pure sembrava alfine giunto in dirittura di arrivo.

L’avvio effettivo del primo interpello potrebbe quindi allontanarsi, e in ogni caso almeno in questo momento il focus dell’intera vicenda è certo la situazione che si è di recente materializzata di “ concorrenti CONTRO concorrenti ” [come evoca il titolo di queste note] e alla quale quindi daremo più in là lo spazio che merita.

Prima però di parlarne, è necessario qualche cenno – tentando di non dilungarci più di tanto – sui vari

Atti e provvedimenti regionali

adottati nell’intertempo tra l’approvazione della graduatoria e il ricorso al Tar di cui si è appena detto, anche se non possiamo escludere che la Regione sia intervenuta con ulteriori atti [a noi sconosciuti] che abbiano anch’essi scandito questa lunga fase di “preinterpello”.

Allora, brevemente, ci soffermiamo dapprima sulla

Rimandandovi alla lettura di questa Nota per la migliore sua cognizione, è chiaro che qui l’intento della Regione – invitando i concorrenti in specifiche situazioni di incompatibilità a comunicare entro dieci giorni “l’eventuale presenza” di tali loro condizioni e/o direttamente la “rinuncia alla partecipazione al concorso ” – era quello di prevenire/contenere almeno in parte il contenzioso, ma soprattutto di alleggerire/semplificare sia il primo che i successivi interpelli e al tempo stesso snellire le future fasi di scorrimen to della graduatoria accelerando in pratica anche l’apertura delle farmacie che era poi l’obiettivo primario imposto alle Regioni dal Crescitalia.

Senonché, questa Nota di “accertamento” preventivo – in sostanza, un “preinterpello” – prende in considerazione due soli casi di incompatibilità, e cioè quella per

  • “trasferimento di titolarità di sede farmaceutica ” e quella per
  • “titolarità di sede farmaceutica urbana ”,

che però sono due ipotesi configurabili più che altro sulla carta e che hanno quindi potuto “scremare” ben poco [la montagna e il topolino…] la platea degli interpellandi, considerato che:

  • quanto alla prima, la Regione richiama l’attenzione dei concorrenti su un aspetto arcinoto e ampiamente acclarato su ogni fronte [e per giunta ribadito anche nella nota 4 all’art. 2 di tutti i bandi], quello della applicabilità della preclusione decennale anche a carico di chi, concorrente individuale o in forma associata, abbia/avesse ceduto la farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria di cui era titolare già al momento della presentazione; e
  • quanto alla seconda, difficilmente un titolare di farmacia urbana avrà a suo tempo presentato domanda per l’ammissione al concorso straordinario e tuttavia l’avvertenza che “ saranno escluse le candidature, sia singole che associate, in cui anche solo uno dei candidati risulti titolare di sede farmaceutica urbana al momento della presentazione della domanda di ammissione al concorso ” trasmetteva sin da allora la forte impressione [cui più in là ci tornerà utile richiamarci] che la Regione non ritenesse incidenti sulla posizione e/o sulla permanenza del candidato nel concorso le vicende successive alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, e comunque non quella della (eventuale) acquisizione di titolarità, o quote di società titolare, di farmacia urbana.

Dobbiamo comunque spezzare una lancia a favore di questa singolare soluzione di “preinterpello” regionale, perché – se pure è vero che nel concreto la “scrematura” dei concorrenti da interpellare si è rivelata fatalmente modesta rispetto alle possibili attese degli Uffici regionali – è anche vero che sciogliere o tentare di sciogliere già in questa Nota del 23.12.2021 anche altri nodi che in quel momento non risultavano ancora definitivamente risolti avrebbe forse esposto la Nota stessa [come poi effettivamente é oggi avvenuto, lo abbiamo accennato poco fa, a carico della graduatoria…] a un provvedimento di sospensione del Tar, con le conseguenze, anche di immagine, che è facile intuire.

Anche questa notazione può quindi spiegare, per alcuni versi e sotto certi aspetti, perché la Regione abbia scelto almeno qui di non correre rischi di “accertamenti ” malaccorti preferendo rinviare le altre problematiche alle fasi di effettivo svolgimento degli interpelli.

Mentre, però, la posizione regionale sulla ben nota questione della conseguibilità o meno, in forma individuale o associata, di due sed i in due diversi concorsi straordinari è rimasta per quanto ne sappiamo a lungo inespressa per poi venir resa nota [come vedremo tra poco] solo ora e soltanto nel giudizio dinanzi al Tar, fortunatamente – sia per la Regione che per gli stessi concorrenti – due delle vicende di gran lunga più rilevanti da risolvere sono state dipanate in extremis dal Consiglio di Stato , quel che pertanto dovrebbe rivelarsi di giovamento per la fluidità del prosieguo della procedura, per la semplificazione delle scelte dei concorrenti interpellati e quindi, in definitiva, anche per il miglior perseguimento delle finalità della riforma del 2012.

Si tratta di due questioni entrambe risolte da CdS n. 2763 del 13.4.2022 [in riforma di Tar Puglia 1020/2021] ed esattamente:

  1. quella della LEGITTIMITÀ ANCHE PER IL CDS dell’acquisto di quote sociali [anche di società titolari, beninteso, di farmacie urbane…] operato da un concorrente nelle more tra la domanda di partecipazione e il rilascio della titolarità della farmacia assegnatagli, e

  2. quella dell’INAPPLICABILITÀ ANCHE PER IL CDS della d. preclusione decennale a carico del concorrente che – sempre in quell’intertempo – abbia ceduto a un qualunque terzo quote sociali LEGITTIMAMENTE da lui possedute.

Come rileviamo nella Sediva News del 15.04.2022 , quanto alla questione sub a), il Supremo Consesso, esaminando il caso di due concorrenti pugliesi che avevano acquisito in quella frazione temporale le quote di una società titolare di farmacia, così conclude: “ Sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confron ti dell’amministrazione . Ciò è quello che    è        accaduto        nel   caso   di    specie,    laddove,   dopo   un    lunghissimo    periodo l’Amministrazione ha inteso indire un nuovo interpello, non essendo andati a buon fine i precedenti e conseguentemente ha avviato lo scorrimento d ella pregressa graduatoria ”.

Perciò, quello di non essere titolare o socio di una farmacia , se non rurale sussidiata o soprannumeraria, è un requisito che il concorrente doveva sicuramente possedere – al pari degli altri requisiti di partecipazione al concorso straordinario – alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda ,

MA NON OBBLIGATORIAMENTE MANTENERE FINO ALL’ASSEGNAZIONE DELLA SEDE e men che meno a pena di esclusione dal concorso ai sensi dell’art. 12 lett. e) di tutti i bandi, come invece hanno creduto a lungo certe Regioni e la Puglia su tutte.

Quanto alla questione sub b) , il Tar Puglia – e non è un caso che la Regione coinvolta sia sempre la stessa… – richiamandosi a CdS 229/2020, aveva ritenuto applicabile la preclusione decennale a carico di quegli stessi due sfortunati covincitori che avevano alienato le quote acquisite [legittimamente come si è appena visto] qualche tempo prima, rendendosi così passibili, secondo gli ottusi convincimenti della Regione, di esclusione dal concorso e dall’eventuale assegnazione.

Al riguardo, però, il Supremo Consesso chiarisce felicemente [per i dubbi incredibilmente sollevati su una questione che non avrebbe potuto/dovuto generarne alcuno…] che “nella fattispecie in esame non si verte nel caso della cessione della titolarità da parte di società titolare dell’autorizzazione, ma della cessione di quote minoritarie, rimanendo inalterata la titolarità della farmacia . Ne consegue che l’ipotesi concreta si pone ben lontana da quella che il legislatore del 1968 ha voluto prevenire: ossia evitare che il farmacista, il quale abbia ceduto la propria farmacia, si appropri attraverso l’assegnazione concorsuale di un nuovo esercizio farmaceutico, ottenendo un doppio vantaggio economicamente valutabile ”.

Un arresto, questo del Consiglio di Stato, davvero propizio e tempestivo perché sgombra il terreno – auspicabilmente una volta per tutte – dai “danni collaterali” che, in quantità e qualità certamente ina ttese, erano scaturiti proprio da una decisione del CdS [n. 229 del 2020] non colta esattamente da qualche Tar e applicata ancor peggio da certe Regioni.

Come vediamo, insomma, qui il CdS è venuto in soccorso anche della Campania dandole involontariamente una mano robusta e colmando in tempo utile le lacune del “preinterpello” del 23.1 2.2021, facilitando così parecchio – qualunque sia il grado di rissosità che possa eventualmente continuare a caratterizzare i rapporti tra le “candidature” in procinto di essere interpellate – i vari step in cui si articola ogni fase di interpello e naturalmente anche ogni fase di scorrimento della graduatoria.

Sulla graduatoria in quanto tale [pubblicata nel Burc n. 9 del 24.01.2022] non può esserci invece granché da osservare, se non che questo Decreto regionale avverte giustamente che la graduatoria “ potrà essere suscettibile di modifiche a seguito di eventuali correzioni di punteggio [N.B. dopo le tante operate in precedenza…] agli esiti degli ulteriori controlli di veridicità e di incompatibilità ovvero su istanza di parte e che l’accesso alla fase di interpello dei candidati vincitori è subordinato all’esito positivo dei controlli di veridicità delle dichiarazioni rese , nonché all’esito di verifiche in merito alla sussistenza di situazioni di incompatibilità preesistenti al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso, ovvero verificatesi successivamente ”.

Anche pertanto la graduatoria campana, come del resto è stato [e in alcuni casi tuttora è] per le graduatorie di altri concorsi straordinari, potrà subire cammin facendo ancora qualche variazione: perciò, nonostante il suo lungo calvario, in realtà la graduatoria non può ritenersi ancora… definitiva, tanto più che – come assumono i ricorrenti che l’hanno impugnata ora al Tar – ci sarebbe molto da discutere in ordine sia ai “ controlli di veridicità delle dichiarazioni rese” che alle “verifiche in merito alla sussistenza, ecc.”.

Questo terzo provvedimento [che rendiamo, come gli altri, cliccabile, rimandandovi alla sua lettura per la migliore comprensione] merita una notazione di rilievo proprio con riguardo alle “verifiche in merito alla sussistenza, ecc.”, dato che per il resto è agevole coglierne i vari passaggi.

Spicca infatti soltanto la lettera c) in cui la Regione ammonisce che “saranno escluse dalla fase dell’interpello le candidature in cui anche solo uno degli associati non abbia mantenuto i descritti requisiti [compreso evidentemente quello di non essere titolare o socio di una società titolare di farmacia urbana ] fino al momento dell’assegnazione ”; quest’ultima precisazione – tratta integralmente dalla nota 4 all’art. 2 sub 6 del bando, dettata però per il solo requisito “di non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni ” – sembra con tutta evidenza in antinomia con quanto la Nota del 23/12/2021 aveva chiarito sulla verifica del possesso dei requisiti e condizioni di partecipazione da parte dei candidati da interpellare, avvertendo che “ saranno escluse le candidature, sia singole che associate, in cui anche solo uno d ei candidati risulti titolare di sede farmaceutica urbana al momento della presentazione della domanda di ammissione al concorso”.

Ed è facile comprendere che – se nelle scelte di comportamento degli Uffici della Regione il primo dei due criteri [“…fino al momento dell’assegnazione ”] avesse prevalso/prevalesse sul secondo [“…al momento della presentazione della domanda di ammissione al concorso ”] – sarebbero stati/sarebbero tout court dichiarati esclusi dal concorso e/o decaduti dalla graduatoria tutti i partecipanti che, in questi dieci anni, avessero osato intraprendere iniziative professionali o imprenditoriali tali da consentire loro, ad esempio, l’acquisizione medio tempore della quota di una società titolare di farmacia, oppure [il che è lo stesso nell a logica di questa denegata scelta regionale] avessero conseguito in un altro concorso straordinario una sede individualmente o in forma associata.

E però, dall’esame di quest’ultimo provvedimento regionale, ci pare si possa senza grandi dubbi pensare che – melius re perpensa, se volete – gli Uffici regionali, magari anche alla luce della citata sentenza del CdS, abbiano infine scelto la data di “presentazione della domanda di ammissione al concorso ” come quella di cessazione dell’obbligo del concorrente di non assumere la titolarità né la quota di società titolare di farmacia urbana .

Qui la Regione – dopo aver lasciato intendere che la titolarità verrà riconosciuta pro quota, e conosciamo tutti il significato non solo semantico dell’espressione – precisa infatti che le condizioni necessarie ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’apertura della farmacia dovranno “ essere presenti al momento dell’istanza di autorizzazione all’apertura ”, e quindi “gli assegnatari dovranno rimuovere le eventuali situazioni di incompatibilità sussistenti (dimissioni da lavoro dipendente e rinuncia alla precedente titolarità di sede farmaceutica, anche [attenzione!] di sedi ottenute mediante concorso straordinario in altra Regione) nei 180 giorni successivi alla notifica dell’ avvenuta assegnazione della sede, o comunque entro l’apertura della farmacia ”.

Ed è proprio questa la posizione che, dopo qualche evidente tribolazione e contraddizione, la Regione ha infine assunto definitivamente e che sta ora difendendo anche nel

ricorso al TAR Campania

cui si è già accennato e sul quale è necessario finalmente soffermarsi un momento.

Come si è detto all’inizio, l a graduatoria è stata impugnata, unitamente ad alcuni altri atti connessi e/o conseguenziali, da due farmacisti partecipanti in forma associata e collocati al 27° posto, che hanno chiesto al Tar – previa sospensiva del provvedimento, per “scongiurare… l’avvio dell’interpello e la successiva assegnazione delle sedi” – di annullarlo nella parte riguardante i concorrenti ivi classificati nella 1a, 2a, 7a, 8a, 15a, 18a, 21a e 26a posizione [da notare che la sospensione della graduatoria è stata concessa dal Presidente del Tar con decreto monocratico, inaudita altera parte come si suol dire, che proprio per questo dovrà essere confermato o smentito dall’ordinanza collegiale del 18 luglio].

Gli otto [anzi sette, come già ricordato] candidati controinteressati in questo giudizio, precisano i ricorrenti, sono quelli “ che, durante il concorso, hanno ceduto la titolarità oppure quote di titolarità di altra sede farmaceutica assegnata precedentemente tramite concorso straordinario in altra regione e che dunque devono essere esclusi dal concorso straordinario della Regione Campania”.

Scorrendo il testo del loro mezzo di impugnativa, tuttavia, non vi si rileva esplicitamente – tra i “motivi specifici su cui si fonda il ricorso ” [art. 40, lett. d), c.p.a.] – la violazione da parte delle sette “candidature” del c.d. divieto di doppia assegnazione , perché le censure riguardano in termini non equivoci soltanto la mancata loro esclusione dalla procedura per non aver mantenuto “fino al momento dell’assegnazione della sede ” il requisito (negativo) di partecipazione di “ non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni ”, cioè per essere incappate, “durante il concorso ”, nella preclusione decennale di cui all’art. 12, comma 4, della l. 475/68.

Come però si ricava proprio dal ricorso, viene testualmente e pedissequamente imputato a ognuna delle sette “candidature” incriminate – e senza girarci molto intorno – di aver ceduto in realtà quote sociali, quindi non farmacie, sia pure relative a società costituite per la gestione di farmacie conseguite in altri concorsi straordinari.

Abbiamo quindi la sensazione che – essendo questo l’unico autentico motivo di gravame – il ricorso debba fare i conti con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2763/2022 di cui si è detto ampiamente.

Né sembra possa aiutare i ricorrenti il successivo intervento ad adiuvandum della “candidatura” che figura nella 41a [già 42a] posizione, perché, pur volendo considerare ammissibile l’ intervento in giudizio di chi era legittimato a proporre il gravame in via principale, dovrebbe probabilmente considerarsi inammissibile, per la sua novità, la censura di violazione del c.d. divieto di doppia assegnazione che infatti è proprio la “candidatura” interveniente a introdurre appunto per la prima volta.

In definitiva, l’impugnativa principale parrebbe destinata a una decisione di rigetto, ma così pure – quantomeno per l’assenza di fumus – l’istanza cautelare che sarà discussa il 18 luglio.

Che potrebbe però escogitare il Tar per sospendere egualmente la graduatoria?

Il giudice amministrativo ci ha abituati da tempo a estendere le sue indagini – anche nella fase cautelare – al rapporto o ai rapporti sottostanti all’atto o agli atti impugnati abbandonando [magari un po’ troppo a piacimento…] lo stretto ambito della legittimità/illegittimità dei provvedimenti gravati e riuscendo, talora acrobaticamente, a restare sempre nell’ambito della sua giurisdizione.

Potrà optare anche qui per la salvaguardia degli interessi dei ricorrenti [i loro c.d. beni della vita ] ritenendo le “candidature” incriminate destinate comunque a un’esclusione dalla graduatoria con il conseguente avanzamento della “candidatura” che ha proposto il gravame, e perciò in ultima analisi decidere di accogliere l’istanza di sospensione?

A noi francamente sembra di no perché, da quel che leggiamo nel ricorso, i nostri sette concorrenti controinteressati hanno tutti ceduto quote di società assurte, dopo i tre anni di legge, a titolari di farmacie, e dunque non si può certo escludere che, seguendo pedissequamente l’Adunanza Plenaria prima ma anche il CdS 4903/2020 poi, i farmacisti, rei di aver ceduto le quote come sopra detto, siano tuttora in grado di rientr arne in possesso fino a permettere loro, dapprima, di “restituire” [ricorrendone tutti i presupposti negoziali] alle Regioni di competenza – nella fattispecie il Lazio, la Puglia e la Basilicata – le sedi conseguite negli altri concorsi, e, successivamente, di optare per l’accettazione definitiva di quella eventualmente assegnata nel concorso campano.

D’altra parte, come abbiamo avuto occasione altre volte di rilevare, un contratto può essere sempre risolto anche per mutuo consenso ex art. 1372 del codice civile [e non importa, almeno per il momento, se ex nunc o ex tunc], perché va da sé che anche per questa via può raggiungersi quel risultato accennato poco fa.

Questa indagine si è protratta molto a lungo ed è quindi il momento di chiuderla augurandoci che chi ha interesse possa coglierne i tratti essenziali, il detto e il non detto, senza però dimenticare che la Regione Campania, come abbiamo già rimarcato, ha assunto in questa vicenda una posizione non soltanto meritoria dal punto di vista della funzione pubblica esercitata, ma anche tecnicamente tutt’altro che disprezzabile perché ipotizza qualcosa non semplicemente fantastica, come il ripensamento di questa tormentatissima materia da parte del legislatore [che può essere evidentemente solo quello statale] o, perché no?, del Supremo organo di giustizia amministrativa.

Quel che tuttavia ci pare di dover dire in conclusione è che – se ricordate alcuni dei passaggi di queste note – l’Amministrazione regionale, se naturalmente la sospensiva non sarà concessa, procederà [piuttosto che accelerare la verifica sulla sorte delle farmacie conseguite in al tri concorsi da almeno 30, come dice la Regione in una memoria, dei primi 200 concorrenti] speditamente all’avvio del primo interpello avendo cura, ma solo in sede di assegnazione, di appurare il possesso da parte degli assegnatari di tutti i requisiti richiesti dalla fase volta a volta in svolgimento.

Semmai, anche il lungo tempo trascorso potrebbe far sospettare che le rinunce e/o le decadenze per le ragioni più disparate possano essere numerose fino a mettere in conto che nei sei anni dal primo interpello che la Regione ha a disposizione possano essere interpellati addirittura tutti i 1494 concorrenti in graduatoria.

Qualche riga di commento ulteriore la riserviamo ovviamente all’esito dell’udienza del 18 luglio.