La sciagurata situazione delle sedi venete sub judice…

[…e alcune amenità marchigiane]

articolo di Gustavo Bacigalupo dello Studio Associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl

Sappiamo che le nuove farmacie a Vicenza non sono state ancora aperte perché l’Asl, seguendo la Regione, è in attesa che si risolvano dei contenziosi: è probabile che anche a noi venga assegnata una delle sedi non ancora liberate dal giudizio e vorremmo quindi sapere se rischiamo di non poter aprire eventualmente la farmacia per i tempi lunghi dei ricorsi, mentre avremmo la possibilità nel frattempo di vincere una sede anche in un altro concorso.

Il Decreto Crescitalia, come sapete, ha previsto un meccanismo straordinariamente accelerato per l’assegnazione, oltre che di quelle allora vacanti, delle tante sedi farmaceutiche che sarebbero state istituite ex novo per effetto della riduzione del quorum farmacie-abitanti da 1:5000/4000 a 1:3300.

Le revisioni straordinarie delle piante organiche, l’indizione di 21 concorsi straordinari e l’assegnazione delle sedi avrebbero dovuto – secondo l’art. 11 del Crescitalia – compiersi entro 12 mesi, cioè entro aprile 2013, pena l’intervento in via sostitutiva del Consiglio dei Ministri, che naturalmente si è ben guardato dal fare alcunché.

Le cose sono infatti andate in ben altro modo: in una regione [Campania] la graduatoria non è stata ancora neppure approvata, in altre è stato avviato il terzo, il quarto o quinto interpello, in altre ancora stiamo al primo o secondo, e così via; ma teniamo sempre presente che si sta ormai compiendo addirittura il settimo (!) anno dall’entrata in vigore della riforma.

➢ Le sedi sub judice nelle deliberazioni-quadro regionali
Ora, più o meno in tutti i concorsi straordinari si è posto – come noto – il problema delle c.d. sedi sub judice, e anzi per la verità dovrebbero in astratto essere considerate tali tutte le sedi messe a concorso quando sia stato impugnato il bando o la graduatoria per vizi in grado [se condivisi dal giudice] di travolgere l’intera procedura; in tale evenienza, infatti, il provvedimento del giudice amministrativo comporterebbe [usiamo il condizionale, perché fortunatamente questo nel concreto sinora non è accaduto, anche se c’è ancora qualche ricorso del genere in attesa di essere deciso] la caducazione di tutte le assegnazioni già perfezionate e di tutti i provvedimenti di autorizzazione all’esercizio delle farmacie
eventualmente fino ad allora rilasciati.

Ma, come del resto è ragionevole, nei provvedimenti-quadro delle Regioni [quelli che di regola seguono l’approvazione della graduatoria e anticipano/preannunciano l’inizio del primo interpello] vengono espressamente indicate come sub judice (soltanto) le sedi farmaceutiche inserite unitamente alle altre nel bando di concorso e però, diversamente dalle altre, esposte all’alea di una decisione giurisdizionale di annullamento della loro istituzione e/o collocazione sul territorio comunale, perché oggetto di un ricorso/appello al Tar/Consiglio di Stato – ancora non definito con sentenza passata in giudicato al momento iniziale del primo [o secondo, o terzo, ecc.] interpello – di uno o più titolari di farmacia dello stesso comune contro il provvedimento di revisione straordinaria della p.o. adottato nell’aprile 2012.

➢ Le assegnazioni sottoposte a condizione risolutiva…
Il problema è stato risolto dappertutto [salvo che in Toscana, dove l’amministrazione regionale scelse – illegittimamente, come a suo tempo abbiamo rilevato – di escludere tutte le sedi sub judice, finché tali, dai vari interpelli] con l’inclusione anche di esse – a meno che non fosse/sia intervenuto un provvedimento cautelare del Tar di sospensione della loro istituzione – tra le sedi immediatamente disponibili per i concorrenti via via interpellati, ma preavvertendoli già nella deliberazione-quadro di avvio del primo interpello che “ognuna delle suddette sedi” sarebbe stata assegnata “al candidato che dichiarerà di accettarla sotto condizione risolutiva espressa correlata all’esito del giudizio pendente”.
In particolare, continuavano le deliberazioni regionali, “l’assegnazione della sede [sub judice] diventerà definitiva nei confronti del vincitore del presente concorso in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza comportante esito negativo per l’attuale ricorrente nel giudizio; viceversa, l’assegnazione della sede rilasciata al vincitore del presente concorso decadrà automaticamente [con il conseguente annullamento d’ufficio del provvedimento di riconoscimento della titolarità della farmacia, se nel frattempo rilasciato] in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza comportante esito positivo per l’attuale ricorrente”.

➢ …ma nel Veneto sospensiva
E veniamo al Veneto, che è la Regione evocata nel quesito. Qui incombe sulle assegnazioni delle sedi sub judice, come un vero “convitato di pietra”, proprio la deliberazione-quadro della G.R. Veneto (n. 1534 del 10/10/2016) che ha preceduto il primo interpello, la quale, pur avendo premesso – quanto appunto alle sedi sub judice – “che altre Regioni, quali Friuli Venezia Giulia, Piemonte, Emilia Romagna, Lazio, Puglia, hanno assunto determinazioni analoghe alla presente, con effetti incidenti anche sulle determinazioni dei candidati vincitori nel Veneto e, al contempo anche in altre Regioni”, finisce per discostarsene grandemente optando in termini sorprendenti per l’apposizione all’assegnazione di ognuna di esse di una condizione sospensiva, sempre costituita dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio negativamente per i ricorrenti.
In questa trappola cadono anche, come il quesito riferisce, le quattro sedi neo istituite a Vicenza e regolarmente assegnate alle rispettive formazioni vincitrici, alle quali infatti la pendenza di un ricorso straordinario al Capo dello Stato [la cui definizione, per di più, non può minimamente incidere sull’istituzione ma neppure sulla localizzazione di nessuna delle quattro sedi, oltre a trattarsi di un contenzioso insorto solo recentemente] impedisce – esattamente per quella sciagurata condizione sospensiva [diamo per scontato che sia ben chiara almeno ai più la differenza con quella risolutiva optata dalle altre Regioni] – l’avvio del procedimento diretto al rilascio della titolarità da parte della Asl, che comprensibilmente non intende/non può disattendere la deliberazione della G.R. del 2016.

➢ L’illegittimità della condizione sospensiva
Senonché, è molto dubbia in primo luogo la legittimità del provvedimento regionale se guardiamo al disposto dell’art. 21 quater della l. 241/90 secondo cui (comma 1) “I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente”, perché in principio evidentemente strumentali alla realizzazione dell’interesse pubblico in funzione del quale la legge ha attribuito all’amministrazione il potere di adottarli, tant’è che neppure l’impugnazione in sede giudiziaria ne comporta la sospensione degli effetti, a meno che non sia il giudice amministrativo a disporla.

È vero che l’amministrazione che ha emanato il provvedimento [o “altro organo previsto dalla legge”] può anche sospenderne l’efficacia/esecutività, e tuttavia – dispone il comma 2
dello stesso art. 21 quater – la sospensione è ivi espressamente condizionata al ricorrere di “gravi ragioni”, da esplicitare adeguatamente nella motivazione, in ogni caso indicando altresì un preciso termine finale prorogabile per una sola volta e comunque non superiore ai diciotto mesi che sono il limite temporale per la c.d. autotutela.

Di tutto questo, neanche a dirlo, non c’è traccia nella deliberazione veneta [probabilmente incappata nell’inopinata scelta della condizione sospensiva quasi per un lapsus calami, specie se rileggiamo l’espresso richiamo alle opzioni sulle sedi sub judice di tutte le altre Regioni], che nei fatti – anche volendo prescindere dall’illegittimità in sé della condizione apposta – finisce per compromettere gravemente interessi pubblici indubitabilmente di rango primario, e quindi a tutto concedere sussistevano/sussistono “gravi ragioni” per non sospendere l’efficacia dei provvedimenti di assegnazione e non certamente per apporvi una condizione sospensiva.

Si tratta d’altra parte di interessi, fortemente e dichiaratamente perseguiti nell’art. 11 del Decreto Crescitalia, a un effettivo e quanto mai sollecito potenziamento del servizio
farmaceutico sul territorio (in questo caso) vicentino ed è francamente intollerabile pensare che in una città di centomila abitanti tutte e quattro le farmacie neo istituite siano
ancora… al palo!
Il che, beninteso, vale precisamente allo stesso modo anche negli altri comuni veneti [cui si riferisce il quesito] dove le sedi di nuova istituzione risultino tuttora sub judice e per
ciò stesso in attesa – per essere attivate – dell’arrivo, chissà?, del… Messia, visto che certi contenziosi possono durare fino alle calende greche, con tanti saluti ai dodici mesi che
nell’ottimistico provvedimento di riforma costituivano il tempo limite di esaurimento delle procedure concorsuali con l’effettiva assegnazione delle circa nuove 2.500 farmacie.
Noi crediamo perciò che il Tar Veneto, chiamato a decidere tra qualche giorno proprio sulla questione vicentina, possa disporre l’immediata rimozione dell’infelice macigno della condizione sospensiva e dunque mettere anche voi in grado di poter decidere in tempi rapidi il da farsi.

➢ Errori e amenità nelle Marche
Mentre scriviamo, ci giunge notizia di qualche altra bizzarria regionale.
Questa volta siamo nelle Marche, dove agli assegnatari delle sedi l’Asur – stando al modulo di “Dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà” da restituire firmato da tutti i covincitori – si chiede, in caso di loro partecipazione ad altro concorso straordinario, di provare di aver rinunciato alla sede eventualmente loro assegnata.

Semplicemente, lo ribadiamo, loro assegnata.
È chiaro, invece, che un problema – se problema è – di conseguimento di due sedi in due diversi concorsi straordinari può porsi soltanto laddove sia stato già perfezionato il procedimento di riconoscimento della titolarità di una delle due e venga in ballo una questione di titolarità anche della seconda, cioè solo se e quando faccia istanza di titolarità di una farmacia assegnatagli in un concorso chi ha già conseguito [individualmente, o “pro quota”, o in forma sociale] la titolarità di una farmacia in un precedente concorso.

Privo di fondamento, dunque illegittimo, è pretendere quindi [immaginiamo ex art. 112 TU.San., piuttosto che ex art. 11 Decreto Crescitalia] che l’assegnatario di una sede (marchigiana) rinunci – pena il diniego di titolarità della relativa farmacia – alla semplice assegnazione di una sede in un altro concorso straordinario; e non è forse necessario spiegare l’interesse che può/deve essere riconosciuto ai “bi-vincitori” a mantenere in uno stato di quiescenza [ove e fino a quando possibile] la seconda sede, considerato non solo che dalla titolarità della prima possono decadere con effetti addirittura ex tunc, ma soprattutto che non può essere loro preclusa la chance, quando sarà il momento di accedere alla titolarità dell’altra, di preferire quest’ultima alla prima.

Restando nelle Marche, l’assegnazione è stata condizionata anche qui, in via generale, risolutivamente [“…con riferimento alle sedi farmaceutiche istituite con provvedimenti avverso i quali sono stati proposti ricorsi giurisdizionali riportate nell’Allegato A al presente decreto, esse sono assegnate ai candidati che le hanno accettate, sotto condizione risolutiva espressa correlata all’esito dei relativi giudizi pendenti”], illustrandone le ragioni in questi termini, ovviamente del tutto condivisibili:

“Nell’interesse pubblico primario di incrementare l’assistenza farmaceutica in tutto il territorio regionale, come previsto dall’art. 11 del D.L. 24.01.2012 e s.m.i. e nello stesso tempo, tutelare le legittime aspettative dei candidati risultanti vincitori ad ottenere una delle sedi messe a concorso, non appare opportuno attendere ulteriormente l’esito dei contenziosi pendenti sulle sedi farmaceutiche, anche in considerazione del fatto che le sedi sub judice sono state rese note ai candidati con la procedura di interpello”, anche se, pure condivisibilmente, è stata sospesa l’assegnazione delle sedi per le quali fosse imminente la decisione del Tar sull’istanza cautelare di sospensione del provvedimento istitutivo.

Da ultimo, una notazione più che altro personale: sempre nella ricordata deliberazione-quadro della Regione Marche – trascurando la stravagante affermazione per la quale le condizioni di incompatibilità con la partecipazione alla società (di gestione) tra i covincitori parrebbero dover essere rimosse non oltre il “momento della costituzione della stessa società” (?) – si rileva anche una “cronistoria” recente dei concorsi straordinari non pienamente aderente al vero, quando in particolare si attribuisce, chissà come, al parere del Consiglio di Stato del 3/1/2018 la condivisione [se non addirittura l’affermazione…] sia della tesi della titolarità “pro quota” che quella del divieto di “doppia assegnazione”, di cui abbiamo parlato poco fa.

Su questi due soffertissimi temi, ben diversamente, la Commissione Speciale nulla, ma proprio nulla ha detto come nulla aveva detto il Ministero della Salute ponendo i cinque
quesiti, e semmai – perlomeno sulla titolarità “pro quota” – il CdS in sede giurisdizionale ha mostrato di pensarla in altro modo, e si è inoltre in attesa di una sua sentenza di merito
anche sull’altra infinita “vexata quaestio”.