Le quattro (per il momento) tesi contro la duplice assegnazione, ma…

[e che deroga…] ai due ricordati principi portanti dell’assetto normativo in vigore.

Ma da allora, come detto, di contitolarità nessuno ha più parlato esplicitamente, anche se  molti concorrenti in forma associata, soprattutto per l’autorevolezza della fonte, ne hanno tenuto, talora inavvertitamente, qualche conto nelle loro scelte, differentemente però dalle Regioni che infatti (a parte l’Emilia Romagna, di cui diremo) in questi primi mesi di assegnazioni di farmacie nei concorsi straordinari – sorprendendo anche noi, perché temevamo diversamente – hanno preso (Liguria, Piemonte e Toscana) e stanno prendendo (Lombardia, Lazio, Molise e Umbria la cui graduatoria è stata appena pubblicata) meritoriamente le distanze da questa idea, e allo stesso modo si sono orientati e si stanno orientando comuni e asl, rilasciando i provvedimenti di autorizzazione all’esercizio di farmacie a nome e favore delle società come tali formate tra i covincitori, guardandosi bene quindi dall’investirne personalmente, congiuntamente e/o disgiuntamente, questi ultimi.

 

• II – L’autorizzazione unica pro indiviso

Ai vincitori in forma associata l’autorizzazione all’esercizio della farmacia verrà rilasciata “unica pro indiviso”: questo il dictum della Giunta regionale emiliana, come certamente è noto.

Partendo da notazioni diverse rispetto alla nota ministeriale del 23.11.2012, la deliberazione della G.R. emiliana n. 2083 del 14.12.2015 cede alla suggestione di raccontare cos’è il sistema farmacia in Italia, lasciandosi andare a enunciazioni descrittive indubbiamente condivisibili, ma egualmente valide per sostenere su un piano generalissimo una qualsiasi costruzione giuridica.

Ma niente vi è detto che possa corroborare quel dictum che si risolve pertanto in una vera petizione di principio perché da per dimostrato proprio quel che invece deve essere dimostrato, e cioè che l’art. 11 – ammettendo a partecipare ai concorsi straordinari anche farmacisti in associazione tra loro – abbia in effetto, anzi in principio (?), inteso immetterli nel sistema soltanto come persone fisiche, esattamente come vi è immesso il farmacista che consegua una farmacia in forma individuale.

Quindi, “nel caso di concorso di più professionisti in gruppo, l’autorizzazione eventualmente vinta verrà rilasciata unica pro indiviso, e ad essa verrà applicata la regola che la stessa “è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri. E’ vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”, per ciò intendendosi anche la persona “fisica” formata in modo plurimo (?????) cioè in gruppo”.

Anche la Giunta, come il Ministero, richiama però a conforto (?) della tesi il comma 7 dell’art. 11 e in particolare il vincolo per 10 anni [che il dl. Concorrenza sta riducendo a 3] che vi è contemplato, che tuttavia, come detto, di per sé non può provare alcunché di diverso da quello che si ricava dal tenore letterale della disposizione, e dunque trarne un qualunque significato ulteriore sembra un’operazione straordinariamente apodittica.

E però la Giunta esercita il suo ruolo che va evidentemente ben oltre quello, modesto e circoscritto, di un parere ministeriale, e perciò siamo costretti a leggere le numerose e inquietanti enunciazioni su cui la deliberazione regionale – coerentemente con la sua tesi aprioristica – si sofferma nel prosieguo a tutto campo.

In sintesi, il vincitore in forma associata di una sede emiliana sarebbe un titolare della farmacia al pari e insieme agli altri componenti della compagine, tutti portatori pro quota o pro indiviso del diritto di esercizio, ma per ciò stesso ognuno di loro pienamente equiparato a un titolare in forma individuale, con tutte le conseguenze – lucidamente delineate dalla Giunta – che vedremo meglio tra un momento, ma che, lo anticipiamo, sono le stesse che derivano dalla contitolarità, e d’altronde, se prescindiamo dal vocabolario, la tesi emiliana e quella ministeriale si rivelano nella sfera di operatività perfettamente equivalenti, perché ambedue implicano (quella emiliana anzi l’afferma espressamente) l’inaccettabile applicazione anche agli assegnatari in forma associata del divieto di cumulo di titolarità sancito nell’art. 112 TU.San. soltanto per il farmacista uti singulus, un divieto inoltre che il legislatore riformista – se avesse inteso, come si vuole a ogni costo immaginare, introdurre un terzo modo di essere titolari di farmacia [quello congiunto/disgiunto o pro quota/pro indiviso tra più farmacisti] – non avrebbe avuto grandi difficoltà ad estendere espressamente anche ai vincitori in forma associata.

Insomma, l’una e l’altra tesi, per noi come per la gran parte degli osservatori, sembrano mere ipotesi basate giuridicamente sul poco o sul nulla e ambedue quindi destituite di fondamento, anche se sta ora arrivando in loro soccorso l’accennata riduzione da 10 a 3 degli anni di segregazione per i vincitori in forma associata, perché verosimilmente non mancherà chi vorrà invocare questo intervento legislativo a sostegno dell’equiparazione di costoro al titolare in forma individuale, ricordando che è appunto 3 anni il tempo minimo di conservazione della titolarità oltre il quale gli è permessa la cessione della farmacia.

Ma staremo a vedere se e quanto potrà pesare quest’annunciata novella legislativa.

 

• III – Il “fine di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti”

Abbiamo già rilevato in numerose altre circostanze che da questo incipit dell’art. 11 del dl. Crescitalia – curiosamente del tutto ignorato sia dal Ministero che dalla Giunta emiliana  – il Consiglio di Stato potrebbe, all’esito conclusivo degli inevitabili giudizi, trarre il convincimento che quella finalità di fondo enunciata nel provvedimento di riforma non consenta comunque che un farmacista possa per la via dei concorsi straordinari conseguire due farmacie e che dunque impedisca l’assegnazione di due esercizi in due diversi concorsi a una stessa compagine, come pure a uno stesso farmacista che vi abbia partecipato in due formazioni diverse, ovvero individualmente in un concorso e in forma associata nell’altro.

Senonché, il comma 7 dell’art. 11 ammette i concorrenti – per la prima (e unica?) volta nella storia – a partecipare “ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche” anche “per la gestione associata”, e sembra quindi esattamente questa la misura che il dl. Cresci Italia ritiene in quanto tale adeguata al raggiungimento del “fine di favorire l’accesso alla titolarità ecc.”, perché è chiaro che l’assegnazione di una farmacia a un’associazione formata da due, tre o quattro farmacisti si traduce di per sé nell’accesso alla titolarità di “un più ampio numero di aspiranti”, senza che si avverta la necessità di accentuare ulteriormente questo “numero” distaccandosi – anche qui nel silenzio, attenzione, dell’art. 11 – dal sottoinsieme normativo, ricavabile agevolmente dal confronto tra il testo originario e quello attuale dell’art. 7 della l. 362/91, che consente sicuramente al farmacista uti socius di partecipare a più società titolari di farmacie.

Abbiamo d’altra parte osservato ripetutamente che, se l’art. 11 del dl. Cresci Italia ha testualmente circoscritto a due soli concorsi la partecipazione di un farmacista, in forma singola o associata, non è stato per un puro accidente, ma ha rispecchiato la precisa scelta legislativa – non contro, ma coerentemente con quel fine enunciato nell’incipit dell’art. 11 – di limitare a due anche il numero delle farmacie conseguibili dai partecipanti ai concorsi straordinari.

Però, con questa ulteriore precisazione: se è un farmacista individualmente a raggiungere il duplice obiettivo, egli dovrà scegliere perché prescrittogli proprio dall’art. 112 del T.U.San.; ma se è una formazione multipla, il sistema permette a ciascun componente, sin dal d.l. Bersani del 2006, di partecipare liberamente ad ambedue le società assegnatarie, e anche, senza vincoli numerici o territoriali, a tutte le altre che vorrà.

E poi, ancora una volta, se avesse inteso impedire anche ai partecipanti in forma associata il doppio risultato, l’art. 11 avrebbe dovuto quantomeno farvi un cenno o se non altro indurre l’interprete a trarre altrimenti ma univocamente un tale impedimento, senza contare che – ove questa fosse stata davvero la ratio legislativa – sarebbe stato molto più ragionevole consentire la partecipazione a tutti i 21 concorsi!

 

• IV – La tesi pugliese

Nella Sediva news del 03.03.2016 [“Il primo no di una Regione (Emilia Romagna) alla tesi pro-rurali – L’impennata (neppure troppo suggestiva) della Puglia contro la duplice assegnazione”] abbiamo illustrato brevemente come l’amministrazione regionale pugliese non sia in principio contraria alla “duplice assegnazione”, come le tre tesi esaminate sin qui, ritenendo invece che la lett. e) dell’art. 12 o, secondo i bandi, dell’art. 13 (“mancanza di uno dei requisiti di cui all’art 2 emersa successivamente all’interpello”) comporti l’esclusione dalla graduatoria anche a carico di chi, dopo la pubblicazione della graduatoria, abbia, ad esempio, acquisito la quota di una società titolare di farmacia urbana per via negoziale o magari (per quel che più ci interessa in questa sede) a seguito di un altro concorso straordinario.

La posizione regionale sarebbe cioè la seguente: se è vero che un farmacista socio di una società titolare di farmacia non rurale sussidiata (o non soprannumeraria) non può partecipare al concorso, egli deve essere escluso dalla graduatoria (anche) se tale condizione viene a investirlo dopo la pubblicazione di questa o, come leggiamo nei bandi, dopo “l’interpello”.

Perciò, quando una stessa compagine assume – in qualunque modo, quindi anche a seguito di un altro concorso straordinario – la titolarità di una farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria [vicenda astrattamente configurabile perché nei concorsi sono confluite sia le tante sedi neoistituite come pure quelle “vacanti” di vecchia istituzione, e tra queste ultime alcune figurano come “rurali sussidiate” o “soprannumerarie”] per la Puglia nulla quaestio, perché il possesso, pur sopravvenuto, di una quota di società titolare di un esercizio con tali caratteristiche non ha fatto perdere neppure per un momento ai coassociati una delle condizioni di ammissione e/o partecipazione al secondo concorso.

In tale evenienza, perciò, la Puglia emetterebbe a favore di quella compagine il provvedimento di assegnazione definitiva anche della sede pugliese da essa conseguita.

Se invece, quel che ovviamente si sta verificando all’esito dei primi interpelli (nei secondi e terzi potrà andare anche andare in modo diverso), l’assegnazione nel primo concorso ha riguardato o riguarda una sede non rurale sussidiata né soprannumeraria, per la Puglia si concreterebbe, come accennato, la causa di esclusione dalla graduatoria prevista sub e) dell’art. 12 o 13 dei bandi.

Nella Sediva News appena citata abbiamo già espresso il nostro avviso di segno contrario anche a questa tesi, il cui rigetto deve passare soprattutto – è necessario ribadirlo – per l’interpretazione più ortodossa, perché più aderente allo stesso significato logico-letterale, del disposto sub e) [“mancanza di uno dei requisiti di cui all’art. 2 emersa successivamente all’interpello”], tenendo anche ben presente che per il “requisito” di “non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi dieci anni” è la stessa prescrizione, che lo prevede sub 6) dell’art. 2 del bando, a precisare di seguito che “tale condizione deve permanere fino al momento dell’assegnazione della sede farmaceutica”.

Se, cioè, il compendio regolatorio del concorso avesse inteso prescrivere, a pena di esclusione dalla procedura o dalla graduatoria, la permanenza in capo al concorrente – per tutto il tempo che va dalla data di scadenza del termine di presentazione della domanda e “fino al momento dell’assegnazione della sede farmaceutica” – di tutti i requisiti indicati nell’art. 2, compreso pertanto quello negativo del “non essere” socio di una società titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, non avrebbe evidentemente avuto alcuna difficoltà a innestare quella precisazione a chiusura dell’art. 2, invece di circoscriverla alla sola condizione prevista sub 6).

Insomma, ubi lex voluit ecc.

Ci rendiamo conto che stiamo abusando parecchio della pazienza e delle comprensibili difficoltà di lettura di queste note per chi si è arrischiato a esaminarle, e d’altra parte non è certo la prima volta che vi chiediamo uno sforzo supplementare; il fatto è che il tema è molto complesso, ma anche di grandissima importanza e può valere quindi la pena soffrire un po’ per tentare di farsi qualche idea più articolata e consapevole su quel che potranno essere i responsi della giurisprudenza, fermo naturalmente che nessuno può avere la verità in tasca.

Tornando alla tesi pugliese, l’interpretazione logico-letterale del disposto sub e) dell’art. 12 ci pare dunque conduca alla conclusione che si tratti di una causa di esclusione destinata a colpire soltanto il concorrente (e perciò l’intera compagine di cui egli faccia parte) privo – già prima della conclusione della fase subprocedimentale che si esaurisce con l’approvazione della graduatoria – di una condizione o di un requisito di partecipazione, per il quale tale “mancanza”, però, “emerga successivamente all’interpello”, anche perché non va dimenticato che dopo la pubblicazione della graduatoria inizia una diversa fase subprocedimentale (interpelli, risposte agli interpelli, assegnazioni, accettazioni, assegnazioni definitive) in cui le condizioni e i requisiti di partecipazione non dovrebbero contare più o, meglio, rilevare nella misura in cui possano porsi come condizioni e/o requisiti per il rilascio della titolarità.

Questa lettura del disposto sub e) così strettamente fedele al dato testuale, del resto, ci pare rafforzata – oltre che da un’attenta disamina degli scenari più o meno disastrosi che sotto vari aspetti deriverebbero dal trionfo della tesi pugliese – anche da un’interpretazione di puro diritto amministrativo quando si ricerchi la migliore risposta a questa domanda: da quando e fino a quando il concorrente deve possedere e/o continuare a possedere i requisiti e le condizioni di ammissione e/o di partecipazione al concorso?

1) Alla data di scadenza dei termini di presentazione della domanda, e non oltre?

2) Ovvero, da quella data a quella di pubblicazione della graduatoria, ma non oltre?

3) O, infine, da quella data a quella di rilascio della titolarità?

Noi propendiamo per la risposta sub 2) e ne abbiamo già spiegato le ragioni in precedenza, ma non disdegneremmo certo l’ipotesi sub 1), ricordando tra l’altro che in tal senso – perlomeno a proposito della cancellazione medio tempore del concorrente dall’Albo professionale – si sono espresse alcune regioni, e in particolare proprio l’Emilia Romagna, anche se allora non ci trovammo d’accordo con questo avviso, ricevendo al riguardo qualche email di protesta.

Se però la migliore risposta di diritto amministrativo – particolarmente per il Consiglio di Stato, dove è inevitabile alla fine approdare – fosse quella sub 3), la “duplice assegnazione” sarebbe fatalmente compromessa, a meno che, com’è intuitivo, il giudice si fermi nell’indagine molto prima e si attesti alla mera interpretazione logico-letterale ragionando come noi (e come l’amico collega milanese che, almeno lui, è dello stesso nostro avviso, e quindi se non altro siamo in due a pensarla allo stesso modo…), perché in tal caso per i farmacisti due volte vincitori la vicenda si risolverebbe manifestamente “a monte” in termini favorevoli.

 

• I vari scenari

Come accennato, l’ambito delle conseguenze applicative –  beninteso, nell’ipotesi di una loro condivisione da parte del giudice amministrativo – delle quattro tesi contrarie alla “duplice assegnazione” illustrate finora è naturalmente lo stesso, ed è il più ampio e penalizzante possibile, per quel che riguarda le tesi I e II, mentre è diverso e più ridotto per la tesi III e ancora minore per la IV.

Passiamo perciò in rassegna i diversi scenari.

Tesi I e II

1. a) Chi ha partecipato nella veste di titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, decade comunque di diritto ex art. 112 T.U. accettando la sede nel primo concorso ma poi decade comunque per la stessa ragione anche da quest’ultima se accetta la sede nel secondo concorso, e questo indipendentemente che vinca l’una o l’altra da solo o in associazione, considerati gli assunti insiti nella tesi ministeriale e in quella emiliana.
2. b) Chi ha partecipato nella veste di socio di titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, e consegue una sede nel primo concorso, deve cedere comunque la partecipazione attualmente posseduta perché incompatibile ex art. 8 lett. b) l. 362/91, e però, se poi accetta anche una sede nel secondo concorso, decade ex art. 112 T.U. (sempre per il Ministero e la Giunta emiliana) ma per ciò stesso fa decadere anche i suoi “contitolari” nella prima sede per violazione del comma 7 dell’art. 11 del dl. Crescitalia (asserito obbligo per tutti i “contitolari” – e non per la società tra loro costituita cui sarebbe riconducibile la sola gestione dell’esercizio – di conservare la titolarità in forma associata per almeno 10 o 3 anni).
3. c) Chi ha partecipato in forma associata quale farmacista non titolare e non socio, entra nello stesso quadro ora delineato nella seconda parte del punto b).
4. d) Nessun “contitolare” può infine acquisire – quantomeno per 10 o 3 anni [poi chissà?] – una qualsiasi partecipazione in altre società, neppure in via successoria, potendo in tal caso soltanto conservare individualmente la farmacia o la quota del de cuius, ma nella mera veste di erede, per il solo tempo previsto nell’art. 7 della l. 362/91.

Tesi III

1. e) Chi ha partecipato nella veste di titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, decade di diritto ex art. 112 T.U. se nel primo concorso vince una farmacia individualmente, ovvero – se la consegue in forma associata – deve rinunciare alla titolarità della farmacia da lui posseduta ex art. 8 lett. b) della l. 362/91 se vuole partecipare alla società con i suoi sodali; se poi consegue individualmente una farmacia anche nel secondo concorso, non può accettarla pena l’esclusione dalla società e la conseguente decadenza di questa dalla titolarità ai sensi del comma 7 dell’art. 11, mentre, se vince anche la seconda in forma associata, egli dovrà scegliere se accettarla (perdendo la prima insieme agli altri partecipi) ovvero rinunciarvi.
2. f) Chi ha partecipato nella veste di socio di titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, e consegue una sede nel primo concorso, può formare la società con i coassociati senza perdere l’attuale partecipazione sociale; e se vince una sede anche nel secondo, ferma la conservazione dell’attuale partecipazione sociale, dovrà scegliere se accettarla (perdendo anche qui la prima insieme agli altri partecipi), ovvero rinunciarvi.
3. g) Chi ha partecipato in forma associata quale farmacista non titolare e non socio, formerà la società per la farmacia conseguita nel primo concorso e sceglierà come detto sub f) nel caso di assegnazione di una seconda farmacia.
4. h) Via libera invece per tutti gli assegnatari in forma associata all’acquisizione – anche durante i 10 o i 3 anni – di una partecipazione sociale, senza vincoli di numero e territorio, in una qualsiasi altra società.

Tesi IV

1. i) Chi ha partecipato nella veste di titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, come nel caso sub e) decade di diritto ex art. 112 T.U. se nel primo concorso vince una farmacia individualmente, ovvero – se la consegue in forma associata – deve rinunciare alla titolarità della farmacia da lui posseduta ex art. 8 lett. b) della l. 362/91 se vuole partecipare alla società con i coassociati; e però, attenzione, in ambedue i casi viene escluso (e con lui tutta la compagine) dalla procedura e/o dalla graduatoria del secondo concorso, a meno che (come ha preferito comportarsi la Puglia, senza tuttavia alcun fondamento normativo) non venga messo nelle condizioni di scegliere tra le due sedi.
2. l) Chi ha partecipato nella veste di socio di titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria, e consegue una sede nel primo concorso, può anche qui formare la società con i coassociati senza perdere l’attuale partecipazione sociale; se vince una sede anche nel secondo, ferma la conservazione dell’attuale partecipazione sociale, dovrà scegliere come nel caso sub i) se accettarla (perdendo anche qui la prima insieme agli altri partecipi), ovvero rinunciarvi, a meno che anche la sede conseguita nel primo concorso non sia rurale sussidiata o soprannumeraria perché in tal caso conserverà tutte e tre le partecipazioni.
3. m) Chi ha partecipato in forma associata quale farmacista non titolare e non socio, formerà la società per la farmacia conseguita nel primo concorso e, nel caso di assegnazione di una seconda farmacia, potrà essere messo nelle condizioni di scegliere come detto sub l), a meno che anche la sede conseguita nel primo concorso non sia rurale sussidiata o soprannumeraria.
4. n) Come sub h), anche qui – fermo quanto detto sub i), l) e m) – via libera per tutti gli assegnatari in forma associata all’acquisizione, anche durante i 10 o i 3 anni, di una partecipazione sociale, senza vincoli di numero e territorio, in una qualsiasi altra società.

 

• Conclusioni

Come si vede, specie se consideriamo che nei tempi di espletamento le 21 procedure concorsuali sono chirurgicamente ben disallineate tra loro, se alla fine dovesse aver successo una delle tesi contrarie alla “duplice assegnazione” assisteremmo (a parte le intuitive difficoltà di vederla nel concreto applicata in tutti i concorsi) a gravi e irrimediabili perdite di chances di intere compagini e/o di singoli loro componenti, le une e gli altri costretti magari in tempi molto dilatati a scelte ormai troppo onerose.

Coloro però che sin dall’inizio o in ultim’ora (e sono questi i più numerosi perché costituisco una moltitudine che imprevedibilmente si va ogni giorno di più infittendo) si sono schierati contro la “duplice assegnazione”, invocando particolarmente la ricordata finalità espressa nell’incipit dell’art. 11, o perfino richiamando fantomatici princìpi di etica, equità o cose del genere, dovrebbero anche darsi carico di spiegare come si possa giustificare disinvoltamente – in assenza di una benché minuscola previsione dell’art. 11 o di una qualunque disposizione del bando – che Tizio, avendo partecipato con Caio e Sempronio al concorso lombardo e al tempo stesso con Rossi e Bianchi a quello laziale, possa cagionare, formando con Caio e Sempronio la società titolare della farmacia lombarda, l’esclusione dalla graduatoria laziale [tesi IV e forse tesi III] della compagine associativa con gli ignari e incolpevoli Rossi e Bianchi, ovvero, formando con Rossi e Bianchi la società titolare della farmacia laziale, cagionare la decadenza [tesi I e II e forse tesi III] anche degli ignari Caio e Sempronio dalla titolarità di quella lombarda.

Una conseguenza di tale macroscopica gravità, a tacer d’altro, si porrebbe per di più in violazione del principio di tutela del legittimo affidamento che Rossi e Bianchi, e/o Caio e Sempronio, possono ragionevolmente aver riposto sulla riconducibilità dell’esito (per loro) del concorso laziale o lombardo a cause strettamente inerenti alla relativa procedura comparativa e quindi alla gara laziale o lombarda in sé, perché nessuna delle regole di quel concorso ne riconnette i risultati a vicende ad esso estranee o men che meno riferibili a una procedura diversa.

Abbiamo voluto soffermarci un momento su questa specifica fattispecie, comunque tutt’altro che infrequente, perché sorprendentemente un panorama del genere non sembra turbare più che tanto i sostenitori del “contro” per i quali infatti tali vicende possono tranquillamente risolversi in sede giudiziaria, trattandosi a ben guardare di banalissime cause civili tra improvvidi o sfortunati partecipanti in forma associata.

Ma, tornando a noi, e superato – noi crediamo che si supererà – l’ostacolo della Giunta emiliana (che interessa evidentemente solo chi abbia partecipato anche a quel concorso) e perciò verosimilmente anche l’ostacolo ministeriale [tesi I e tesi II], sarà dunque necessario andare oltre anche l’intoppo pugliese [tesi IV], che invece coinvolge un’infinità di concorrenti, e poi ineludibilmente verrà pure il momento di affrontare in sede giurisdizionale, dove prima o poi arriverà, la questione della “duplice assegnazione” in quanto tale [tesi III].

Forse ci vorrà un anno o poco più, ma in fondo sono passati appena… quattro anni da quando tutto ebbe inizio…

Per il momento, buona lettura (magari a rate) ma soprattutto buona Pasqua a tutti

 

Questo articolo sul concorso straordinario farmacie è stato redatto dallo Studio associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl