Quali rischi se accettiamo un’altra sede in un altro concorso?

– Nuove “prospettazioni” sulla titolarità pro quota – 

articolo di Gustavo Bacigalupo dello Studio Associato Bacigalupo – Lucidi e Sediva Srl

Abbiamo vinto tempo fa, in due farmacisti, una farmacia e la titolarità è stata data alla nostra società, ma ora ci è stata assegnata, quando ormai non ci pensavamo più, una sede in un altro concorso.
Il mio collega vorrebbe che io firmassi almeno l’accettazione, ma vi chiedo se questo potrebbe comportare la perdita dell’altra farmacia, visto che in questo secondo concorso le titolarità sono state finora riconosciute a nome dei vincitori.
Voi avete scritto che prossimamente il Consiglio di Stato dovrebbe risolvere questo problema e anche quello della doppia assegnazione.
Che rischi corriamo perciò se io accetto questa seconda sede? Ed è possibile avere il punto di tutta questa situazione e soprattutto quali possono essere le risposte ufficiali?

Crediamo che possiate senz’altro accettare con tranquillità la seconda sede e “restate nell’assegnazione” fino a che sarete costretti – se sarete costretti – a scegliere.

Infatti, prima che scadano i fatidici 180 gg. [un termine di cui inoltre non è generalmente impossibile ottenere dalla Regione una proroga…] è realisticamente prevedibile che giunga la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che potrebbe/dovrebbe risolvere [direttamente o facendo sponda sul CGARS] sia il problema del modo di riconoscimento della titolarità della farmacia assegnata ai vincitori in forma associata che quello della legittimità o meno della “doppia assegnazione”.

In pratica, del resto, costa poco o nulla accettare la sede e conservare l’accettazione per il tempo necessario a conoscere la risposta dell’A.P., che naturalmente – se riterrà di far sua l’idea della titolarità pro quota – vi costringerà a scegliere perché il riconoscimento del diritto d’esercizio della seconda farmacia vi farebbe perdere per incompatibilità [ex art. 8, comma 1, lett. b, della l. 362/91] la partecipazione alla società titolare a ogni effetto della prima.

E anche nel caso in cui l’A.P. respingerà la titolarità pro quota a favore della titolarità sociale, propendendo però per l’illegittimità della “doppia assegnazione” [quel che non si può certo escludere del tutto anche se personalmente, come diremo in prosieguo, penseremmo piuttosto all’ipotesi inversa], avrete tempo e modo per scegliere.

Infine, se le risposte saranno contrarie alla titolarità pro quota e favorevoli alla “doppia assegnazione” vi troverete ovviamente nelle migliori condizioni per costituire tra voi un’altra società di persone [diversa dalla prima per le ragioni che abbiamo già spiegato altre volte] alla quale sarà riconosciuta la titolarità di questa seconda farmacia.

Come si vede, in definitiva, nessun “rischio” di rilievo può derivare dalla semplice accettazione della sede assegnatavi in queste ore [tenga conto oltretutto che, nella (verosimile) veste di referente, Lei non potrebbe addurre ragioni di acciaio a sostegno dell’eventuale rifiuto ad accettare, nel caso in cui il Suo collega mostrasse tenacemente un diverso avviso…], se non quello di dover sostenere lungo la strada alcuni oneri, comunque non particolarmente consistenti, connessi alla conservazione in questo frattempo di tutte le vs. chances.

Rapidamente ora, come il quesito richiede, il “punto” [l’ennesimo…] sulle due questioni.

▪ Assegnazione della sede e titolarità della farmacia

Quella che nei concorsi straordinari può essere coassegnata ai vincitori in forma associata [e, se si preferisce, pro quota o pro indiviso], pensiamo possa essere soltanto la sede farmaceutica come tale perché il concorso straordinario, al pari del resto di quello ordinario, mette in gara e assegna solo sedi farmaceutiche, talché – in caso di partecipazione con successo da parte di più farmacisti che abbiano concorso insieme cumulando i titoli – è solo a loro personalmente [quindi congiuntamente perché sono più di uno] che la Regione può/deve assegnare la sede.

Tutt’altra vicenda è la titolarità della farmacia relativa alla sede così coassegnata, che indubitabilmente può infatti essere conferita solo nello stretto ambito applicativo e di efficacia dell’unica disposizione che lo segna, che è il comma 1 dell’art. 7 della l. 362/91, secondo cui “sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata”.

Ora, delle tre categorie ivi indicate di “titolari dell’esercizio della farmacia privata” [trascurando per semplicità le “società cooperative” anche per il nessun ruolo effettivamente da esse svolto, almeno fino ad oggi], quella su cui, come vedremo più in là, potrebbe giocarsi l’intera partita della “titolarità pro quota” è la categoria delle “persone fisiche”.

Sembrerebbe per la verità ortodosso includere in tale categoria solo farmacisti individualmente intesi, dato che l’art. 7 parrebbe riferibile – anche per il non casuale richiamo “alle disposizioni vigenti” – soltanto a quella forma di titolarità unipersonale/uninominale che ha improntato il sistema sin dalla legge Giolitti e sulla quale è imperniato anche l’art. 112 TU.San. 1934, sul cui ruolo forse fondamentale torneremo meglio tra un

momento, che non poteva evidentemente che riguardare titolari in forma rigorosamente individuale.

Se così fosse, come saremmo orientati a credere, non potrebbe allora essere quella delle “persone fisiche” la categoria di “titolari” utilizzabile per i vincitori in forma associata che dunque andrebbe ineludibilmente ricercata – trattandosi dell’esercizio collettivo di un’impresa commerciale – tra le figure societarie regolate dal codice civile.

I coassegnatari della sede dovrebbero perciò costituire una società di persone o una società di capitali conformandosi all’ordinamento civilistico ed è pertanto alla società in quanto tale – se il comma 1 dell’art. 7 va rispettato per quel che dice – che dovrebbe essere riconosciuta la titolarità della farmacia e non semplicemente la gestione aziendale come pretendono i sostenitori della titolarità pro quota [non potendosi d’altra parte dimenticare che titolarità e gestione sono ancora in principio inscindibili, perché la l. 124/2017 ha eliminato dal precedente “trinomio”, e svincolato dalla società in quanto tale, solo la professionalità aprendo la partecipazione alle società titolari di farmacie anche ai “non farmacisti” e consentendo di investire della direzione responsabile della farmacia sociale anche “non soci”].

▪ Il principio di personalità dell’autorizzazione

Noi siamo dell’avviso che questi potrebbero essere anche gli assunti del Consiglio di Stato che si rilevano dalla sentenza n. 2569 del 27.4.2018 [commentata nella Sediva News del 09.05.2018], anche se la successiva decisione n. 2804 del 30.04.2019 afferma diversamente, perché – a sostegno della titolarità pro quota – il Supremo Consesso, replicando anche letteralmente tutte le notazioni del Tar Emilia, osserva che “…la soluzione della titolarità pro-indiviso è l’unica (finora prospettata) in grado di conciliare la partecipazione associata, anche ai fini della gestione in forma imprenditoriale societaria consentite dalla normativa speciale (art. 11 del d.l. 1/2012) con il principio di

personalità della titolarità dell’autorizzazione di carattere sanitario (ex art. 112 del TULSS di cui al r.d. 1265/1934)”.

Questo principio è però espresso nel primo comma dell’art. 112 T.U. per il quale “L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri”; e, mentre evidentemente la seconda parte di tale disposizione [“…e non può ecc.”] è caduta per effetto della l. 475/68 che ha introdotto l’opposto principio della più o meno libera commerciabilità della farmacia, la prima parte [“L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale…”] dovrebbe necessariamente essere coniugata con la l. 362/91 e con la l. 124/17, che hanno ammesso anche le “società di persone” e poi le “società di capitali” alla titolarità “dell’esercizio della farmacia privata” (art. 7, comma 1, l. 362/91).

Senonché il CdS, e siamo al passaggio chiave, sembra ritenere [pur senza affermarlo in termini espliciti ma probabilmente sottendendolo] che il principio di personalità dell’“autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia” (privata) sia integralmente sopravvissuto alle tre o quattro riforme seguite alla sua introduzione, quindi anche alla l. 362/91 e alla l. 124/17, e costituisca tuttora il perno centrale dell’assetto normativo che regola il primo conferimento della titolarità di una farmacia (privata), quello cioè a seguito di concorso.

È un principio che non tollererebbe deroghe e intorno a cui tutto dovrebbe continuare a girare, anche quando – come nei concorsi straordinari – sia previsto che all’esito della procedura una sede/farmacia possa essere assegnata a più farmacisti partecipanti e vincitori in associazione tra loro, ai quali perciò la titolarità andrebbe conferita sempre in forma nominale e personale anche se congiuntamente/disgiuntamente [o pro quota/pro indiviso] tra loro. 

Si tratterebbe, come stiamo vedendo, di interpretare con criteri storico-evolutivi – un’operazione che spesso è tuttavia molto complicata – l’art. 112 estendendone così la sfera di operatività a fattispecie ovviamente neppure immaginate dal legislatore del 1934.

▪ L’acquisizione a titolo originario e a titolo derivativo del diritto di esercizio

Ecco dunque configurarsi e prendere corpo – nell’assunto di base che ci pare di scorgere in questo sostegno del CdS alla “titolarità pro quota” – un distinguo fondamentale tra l’acquisizione del diritto d’esercizio [di una farmacia privata] a titolo originario e quella a titolo derivativo.

Solo per questa via, d’altronde, si può [tentare di] di approdare alla conclusione che la prima – nonostante l’ampliamento del novero dei possibili “titolari dell’esercizio della farmacia privata” operato dall’art. 7 della l. 362/91 – sia e resti ancora oggi riservata, in via esclusiva e in principio senza nessuna eccezione, alle persone fisiche dei farmacisti, perché a titolo originario [appunto per concorso, ed escludendo le varie “sanatorie”] soltanto i farmacisti possono conseguire una sede farmaceutica e il diritto di esercitarla attivando la relativa farmacia.

Anche i concorsi straordinari – che hanno ammesso a parteciparvi anche più farmacisti in associazione – non avrebbero pertanto potuto/non potrebbero aver immesso/immettere nella titolarità che farmacisti, individualmente ovvero [quando siano più di uno], congiuntamente/disgiuntamente/pro quota/pro indiviso tra loro, con la conseguente inclusione nelle “persone fisiche” indicate nell’art. 7 anche delle assegnazioni pluripersonali.

Quanto alle società, di persone o di capitali, costituite o meno da farmacisti, sono anch’esse legittimate all’assunzione della titolarità di una o più farmacie, ma soltanto a titolo derivativo, cioè a seguito di negozi ad effetti traslativi.

▪ Ultra-iper-attività dell’art. 112 TU.?

Se guardiamo insomma alla breve analisi che si trae dalla pronuncia n. 2804/2019, questa ora delineata sembrerebbe l’unica strada attendibilmente percorribile per ricondurre nell’area dell’art. 112 – che è il solo punto fermo della tesi della titolarità pro quota – anche le assegnazioni nei concorsi straordinari di sedi/farmacie a candidature formate da più farmacisti e quindi, in ultima analisi, anche per giungere a un giudizio di condivisione della tesi, cui peraltro nella citata sentenza il CdS perviene quasi… per inerzia.

Ma i temi al centro del ricorso deciso in tale circostanza erano altri, mentre quello della forma della titolarità [individuale a tutti i covincitori anche se pro-indiviso tra loro, ovvero sociale] è stato nell’occasione affrontato dal Supremo Consesso – forse anche per la sua scarsa rilevanza nel giudizio – senza alcun approfondimento e appiattendosi frettolosamente sulla decisione dei primi giudici al punto da far sua [per sostenere la scindibilità in questo caso di titolarità e gestione] perfino l’improbabile e fantasiosa distinzione tra “titolarità dell’esercizio della farmacia” e “titolarità della farmacia”, e invece senza neppure prendere in considerazione l’eventualità, tutt’altro che campata in aria, che la straordinarietà dei concorsi [anche quanto ai criteri di partecipazione e alle modalità di assegnazione delle sedi] possa di per sé legittimare una deroga, magari dettata proprio dallo ius superveniens, al principio di personalità dell’autorizzazione.

È in ogni caso lo stesso CdS a premettere che “la soluzione della titolarità pro-indiviso è l’unica (finora prospettata) in grado di conciliare ecc.” e non si può perciò escludere – specie se teniamo conto che la presupposta ultra-iper-attività dell’art. 112 si porrebbe in discreta rotta di collisione con l’iter di sistema che ha scandito la successione nel tempo delle leggi

settoriali – una diversa e migliore “prospettazione” della vicenda che possa anche orientare altrimenti il supremo giudice amministrativo.

Tanto più che la matassa dovrà essere ora dipanata dall’Adunanza Plenaria e sarà un tema che potrà essere affrontato e risolto senza distrazioni.

Quanto alla questione della doppia assegnazione, risolverla negativamente non sarà per l’A.P. una passeggiata di salute, soprattutto “in assenza di qualunque indicazione testuale in tal senso, mancante nella legge come nel bando di concorso, e a fronte di una evoluzione normativa che si è già ricordata”, come ha precisato l’ord. n. 759 del 19.08.2019 del CGARS [su cui v. Sediva News del 22.08.2019: “Su titolarità (sociale o pro quota?) e doppia assegnazione: l’Adunanza Plenaria del Cds può ribaltare tutto”].

Anche su questo problema ci siamo soffermati ripetutamente e quasi fino alla noia; ma se sull’altra questione abbiamo ritenuto opportuno intrattenerci ancora perché – come forse avete colto – meritavano di essere sottoposte alla vostra attenzione nuove “prospettazioni” [che, pur non rinvenute né al momento rinvenibili in nessun intervento giurisprudenziale, rischiano secondo noi di far pendere la bilancia a favore della titolarità pro-quota] sulla questione invece della “doppia assegnazione” non abbiamo niente da aggiungere a quanto ripetutamente sostenuto a favore della sua legittimità che dunque non possiamo che riaffermare.

Tra breve comunque dovremmo avere tutte le risposte che attendiamo.