Articolo di Cecilia Sposato e Gustavo Bacigalupo tratto da Sediva News

Come ricordato qualche giorno fa con l’ordinanza n. 1295 del 3.4.2023 il Supremo Consesso ha accolto l’istanza cautelare dei concorrenti che erano risultati soccombenti in primo grado nel giudizio promosso [da altri concorrenti…] dinanzi al Tar Campania.

La sentenza di primo grado [n. 1341 del 02.03.2023] è stata pertanto privata dal CdS di qualsiasi efficacia, e la procedura di interpello – medio tempore avviata frettolosamente dalla Regione in esecuzione appunto di quella decisione – è stata dunque sospesa.

Il CdS ha ritenuto condivisibilmente “prevalente l’interesse degli appellanti [i concorrenti, cioè, colpiti dalla sentenza del Tar] al mantenimento della res adhuc integra fino alla decisione di merito”, fissata al 15 giugno p.v., quindi in tempi brevissimi.
Il primo interpello – quando sarà il momento – dovrà pertanto essere riavviato “da zero” e seguendo, in pratica, le coordinate che detterà nel merito il CdS che in particolare dovrà decidere soprattutto:

– se e quali concorrenti andranno interpellati;
– se e quali concorrenti andranno esclusi definitivamente dalla graduatoria
– se e quali concorrenti saranno incappati nella ‘doppia assegnazione’; e via dicendo.

Nell’attesa, allora, di conoscere gli assunti conclusivi del Consiglio di Stato, e dunque la sentenza d’appello che [ragionevolmente verso la fine di giugno] definirà il ricorso, ecco qui di seguito – secondo uno schema che abbiamo adottato altre volte, e particolarmente proprio nelle varie fasi del contenzioso insorto sul concorso campano – i due scenari che ci sembrano i più accreditabili.

• Il CdS rigetta l’appello CONFERMANDO definitivamente la sentenza del Tar

Se il Consiglio di Stato rigetterà pertanto l’appello, condividendo così – almeno in buona sostanza – le tesi enunciate dai giudici napoletani [non tutte, giova ricordarlo, farina del sacco del CdS…], il primo interpello potrà ripartire ma naturalmente, anche in questo caso, “da zero”.

Certo è, però, che almeno da una prima impressione sembrerebbe che anche in questa eventualità possano/debbano essere esclusi dall’ipotetico riavvio del primo interpello i concorrenti collocati oltre la 29ª posizione della graduatoria [e questo, per le ragioni esposte nella Sediva News del 29.03.2023: “Concorso campano: come giudicherà il CdS le tesi del Tar?”].

In pratica, la ripartenza replicherebbe esattamente il “tentativo ” di primo interpello vanificato dalla sospensione disposta dal CdS in sede prima monocratica e poi collegiale e quindi riguarderebbe 17 dei primi 29 concorrenti ma con la possibile mancata risposta da parte di alcuni di loro, di chi cioè preferisca “accontentarsi” della farmacia conseguita in un’altra Regione.

C’è il rischio in definitiva che, all’esito del riavvio, le sedi effettivamente assegnate ed accettate siano ben poche e che tutte le altre messe a concorso debbano fatalmente rientrare nel secondo interpello [intorno, diciamo, al mese di ottobre/novembre di quest’anno], che di conseguenza dovrebbe essere molto più corposo.

• Il CdS accoglie l’appello RIFORMANDO definitivamente la sentenza del Tar

Se, al contrario, il nostro massimo organo di giustizia amministrativa accoglierà nel merito l’appello [ritenendo dunque di non condividere l’intero sistema di notazioni del Tar Campania sul distinguo, ai fini dell’applicazione della c.d. preclusione decennale, tra cessioni di quote di società di persone e cessioni di quote di società di capitali], la ripartenza dell’interpello – che dovrebbe anche in tale evenienza essere riavviato “da zero” e riguardare sempre le sole prime 29 candidature – potrebbe avvenire immediatamente dopo la pubblicazione della sentenza [che in ipotesi, annullando la pronuncia del Tar, dovrebbe in sostanza ‘ripristinare’ la situazione antecedente alla proposizione del ricorso di primo grado], coinvolgendo tutte e 29 le candidature interessate o, meglio, 28 perché la candidatura n. 26 è stata definitivamente esclusa, come in precedenza già segnalato.

In tal caso dovrebbero, presumibilmente, essere riformate anche le ulteriori considerazioni svolte dal Tar su un ipotetico abuso del diritto, in cui sarebbero incorsi quei concorrenti “colpevoli” di aver trasformato in società di capitali la società di persone precedentemente da loro partecipata.
Quanto alla questione della c.d. doppia assegnazione – negligentemente sovrapposta dal Tar a quella della preclusione decennale – siamo indotti a credere che la questione possa nel concreto venire in rilievo ed essere risolta solo in un momento successivo all’assegnazione di ogni singola sede.

Ove infatti fosse individuabile una qualche causa di “decadenza” di una delle candidature utilmente collocatesi in graduatoria, questa potrebbe/dovrebbe derivare in grandissima parte dall’impossibilità – per i concorrenti assegnatari di una sede nel concorso campano cui sia già stata assegnata un’altra sede in un altro concorso straordinario – di “restituire” quest’ultima alla disponibilità dei concorrenti dell’altro concorso.

È infatti proprio questa – come forse qualcuno ricorderà – la tesi costruita ,dal CdS [sulle tracce dell’A.P. n. 1/2020] dapprima con l’ordinanza 4903/20 e poi con la sentenza 6198/20 [v. Sediva news del 07.08.2020: “Il CdS interdice la seconda assegnazione anche a chi si sia già “liberato” della farmacia conseguita…”].

Applicando quei principi anche in questa vicenda, insomma, anche qui l’assegnazione definitiva di una sede dovrebbe essere preclusa [e, ove già disposta, annullata] solo a chi – avendo ceduto anche una sola quota di una società formata a seguito del conseguimento di una farmacia in un altro concorso – non sia in grado di certificare la sua “riconsegna” alla Regione che l’aveva assegnata.
Si tratterebbe però, in questo caso, di un’esclusione di tali soggetti dall’assegnazione e non dalla graduatoria, quindi di fattispecie da verificare tutte in fase di assegnazione delle sedi, alla quale di conseguenza costoro dovrebbero poter partecipare. 

Concludendo, tuttavia, vogliamo ribadire l’auspicio che il Consiglio di Stato possa infine discostarsi dalle linee del Tar [anche se alcune di esse hanno preso le mosse proprio da Palazzo Spada…], e però, se non altro, si tratta di tesi – come d’altronde abbiamo già sottolineato – che anche nella sentenza dei giudici napoletani devono essere circoscritte alla circolazione di quote di società costituite dai vincitori in forma associata in altri concorsi straordinari e quindi non riguardare le quote di società di diritto comune.

Male che vada, perciò, lo sconquasso che deriverebbe nel sistema dal “successo” definitivo degli assunti del Tar verrebbe perlomeno contenuto in termini così dimensionati [anche se neppure essi condivisibili…], senza costringere la giurisprudenza – con la collaborazione talora tutt’altro che… collaborativa della Pubblica Amministrazione – a ricostruire un assetto sufficientemente stabile del nostro ordinamento di settore lasciando così a lungo nell’incertezza i suoi attori e in primis, evidentemente, le farmacie e i loro titolari.

Certo, è singolare che nella Categoria tutto questo non sia stato addirittura colto per nulla, o comunque non adeguatamente, ma tant’è: eppure, si tratta di una questione di massima rilevanza con cui tutti – se le cose volgessero verso la direzione che purtroppo non possiamo non mettere in conto – potrebbero essere ben presto costretti a dover convivere [ne sono esempio alcune recentissime decisioni di Tar…] e farsi così carico, almeno in qualche circostanza, delle gravi ricadute perfino sulla stabilità dell’intero sistema che fatalmente ne deriverebbero se i giudici amministrativi, e in particolare naturalmente il Consiglio di Stato, si allineassero al Tar Campania.

Ed è chiaro che contro lo strapotere del giudice amministrativo può opporre una qualche seria resistenza – specie in un caso come questo – soltanto il legislatore statale.